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Kurzkommentar zu den Änderungen in der VOB/B 2000
und zu anderen Entwicklungen im
Baurecht
Rechtsanwalt
Dr.
Götz-Sebastian Hök, Berlin
Lehrbeauftragter an der FHTW, Berlin
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Die Änderungen der VOB/B wurden
mit Spannung erwartet. Sie müssen der gesetzlichen Entwicklung, der sich
ändernden Rechtsprechung und den bevorstehenden Auswirkungen der
EU-Rechtssetzung Rechnung tragen. Die VOB/B 2000 ist am 30. Juni 2000 im
Bundesanzeiger veröffentlicht worden.
Die Änderungen der VOB/B
beschränken sich weitgehend auf redaktionelle Anpassungen. Neue Themen und
Anforderungen werden ignoriert. Die Globalisierung und die zunehmende
Arbeitsteilung auf der Baustelle werden nicht berücksichtigt.
Gerichtsstands- und Rechtsanwendungsfragen bleiben ungeregelt. Die
Entwicklung des Schutzes der Subunternehmer wurde verpasst. Die Vorschläge
erschöpfen sich in marginalen Änderungen. Die Regelungen zur Verzinsung
von Werklohnansprüchen bleiben hinter den gesetzlichen zurück, aber auch
hinter denen der EU-Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im
Handelsverkehr, die am 8. August 2000 in Kraft trat und bis zum 8. August
2002 umgesetzt werden muss.
Änderungen in § 2 Nr. 8 Abs. 2
Satz 3 VOB/B
(Nichtbeauftragte Leistungen)
Die bisherige Vorschriften der
VOB/B regeln das Recht der Vergütung von Leistungen nicht mehr
abschließend. Es hat sich neben und um die Vorschriften der VOB/B eine
reichhaltige Rechtsprechung entwickelt. Ohne Auftrag oder in Abweichung
vom Vertrag ausgeführte Leistungen, die für die Erfüllung des Vertrages
notwendig waren, sind dem Auftragnehmer zwar nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2
VOB/B schon bislang unabhängig davon zu vergüten, ob der Auftraggeber sie
anerkennt, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen
und ihm unverzüglich angezeigt worden sind. Im übrigen gelten die
Regelungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag entsprechend
#1).
Insbesondere ist aber die
Mehrvergütung im Rahmen von Pauschalleistungsverträgen außerordentlich
problematisch. Hier schaffen die vorgeschlagenen VOB/B-Änderungen leider
keine Abhilfe. Es bleibt beim Althergebrachten. Neu ist lediglich, daß die
Vergütung nicht beauftragter Leistungen auf der Grundlage des § 2 Nr. 5
oder 6 VOB/B ermittelt wird. Die Änderung geht auf einen Vorschlag des
Instituts für Baurecht Freiburg e.V. (IfBF) zurück. Er dient der
Klarstellung der Berechnungsgrundlage für geänderte und zusätzliche
Leistungen.
Die eigentlichen Probleme im
Pauschalpreisvertrag, die die Praxis zunehmend beschäftigen, werden nicht
angefasst. Der Pauschalfestpreis schließt eigentlich jegliche
Mehrvergütung aus (§ 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 1 VOB/B). In den Ausnahmebereichen
wird darüber gestritten, ob es sich um wesentliche Mehrleistungen handeln
muß oder ob jede Art von Mehrleistung ausreicht, um Mehrvergütungansprüche
auszulösen. Ingenstau/Korbion (VOB/B, § 2 Rn. 331) schließen
Mehrvergütungsansprüche aus, wenn sie nicht auf wesentliche
Leistungsänderungen zurückzuführen sind. Jagenburg will hingegen jegliche
Mehrung ausreichen lassen (Beck´scher Komm/Jagenburg, B § 2 Nr. 7 Rn. 97
ff.). Die Rechtsprechung#2) verlangt jedoch
trotz der Kritik von Jagenburg regelmäßig eine erhebliche Änderung des
Leistungsinhaltes. M.E. tragen die Bedenken von Jagenburg, trotzdem sie
auf eine weitgehend zutreffende Analyse der BGH-Rechtsprechung beruhen,
nicht. Der Pauschalvertrag ist –gleich mit welchem Inhalt- gedacht, um dem
Bauherrn Preissicherheit zu geben. Er ist als Vertragstyp nur geeignet,
wenn die Leistung nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt ist und
mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zu rechnen ist (§ 5 Nr. 1 lit.
b) VOB/A). Wer sich auf einen Pauschalfestpreis einläßt, muß mithin davon
ausgehen, keine Nachvergütung zu erhalten. Jede andere Deutung des
Pauschalfestpreises hieße, ihn grundlegend als Vertragstyp in Frage zu
stellen. Es kann mithin eine Preisanpassung infolge von Änderungen des
Bauentwurfes oder der Ausführungsplanung nur im Rahmen grundsätzlicher
Erwägungen zugelassen werden. § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B verlangt eine so
erhebliche Abweichung der ausgeführten Leistung von der vertraglich
vorgesehenen, daß ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist.
Die Regel verweist insofern ausdrücklich auf § 242 BGB. Mehrforderungen
gegenüber dem Pauschalfestpreis sind daher als Billigkeitsausgleich zu
verstehen. Jagenburg (Beck´scher VOB-Komm/Jagenburg, B § 2 Nr. 7 Rn. 85)
möchte nun unter Hinweis auf § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 3 VOB/B die Regelungen
der § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B uneingeschränkt anwenden. Das ist jedoch
mit dem Wesen des Pauschalpreisvertrages nicht vereinbar, zumindestens
nicht, soweit die Mehrvergütung über § 2 Nr. 5 VOB/B begründet werden
soll. Die Änderung der Ausführung bleibt Ausführung des ursprünglich
Geschuldeten. Auch im Rahmen von § 2 Nr. 5 VOB/B wird eine Mehrvergütung
nur geschuldet, wenn sich anordnungsbedingt die Grundlagen der
Preisfindung ändern. Mithin sind nur solche Änderungen des Bauentwurfes
geeignet, Mehrvergütungansprüche gegenüber einem Pauschalpreis auslösen,
die sich auf die Grundlagen der Preisfindung auswirken. Innerhalb der
ursprünglichen Kalkulation liegende Risiken trägt der Unternehmer. Beim
Pauschalfestpreis unterscheidet sich das Kalkulationsrisiko von dem Risiko
beim Einheitspreisvertrag. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, daß
allenfalls erhebliche Auswirkungen (mehr-) vergütungsrelevant sein können.
Möglich ist auch, daß die
Vertragspartner im Gegensatz zu Teil B §§ 2 Nr. 4 und 8 Nr. 1
einverständlich den Vertragsinhalt dahin ändern, daß sie die bisher
vorgesehene Leistung in ihrem Inhalt herabsetzen. Dann kommt entgegen OLG
Frankfurt 3 nicht eine entsprechende
Anwendung von Teil B § 2 Nr. 4 in Verbindung mit Teil B § 8 Nr. 1 in
Betracht, weil dann dem Auftragnehmer auch für die nicht ausgeführte
Teilleistung der Vergütungsanspruch abzüglich ersparter Aufwendungen usw.
erhalten bliebe, obwohl er selbst mit der Herabsetzung des
Leistungsinhaltes einverstanden war#4) .
Einigen sich die Vertragspartner in einem solchen Fall nicht auf eine neue
Pauschale, muß der bisherige Pauschalpreis dahin angepaßt werden, daß die
tatsächlich ausgeführte Leistung zu der in Auftrag gegebenen
Gesamtleistung ins Verhältnis gesetzt und anteilmäßig die Vergütung unter
Abzug von der bisher vereinbarten Pauschale neu festgelegt wird#5)
. Auch hier besteht m.E. Regelungsbedarf, denn die VOB/B schafft keine
hinreichende Regelungstransparenz mehr.
Änderungen in § 4 Nr. 8 Abs. 1
Satz 3 VOB/B
(Weitervergabe von Leistungen)
Auf der einen Seite geht die
Tendenz der Bauherrn dahin, die Aufträge an einen Generalauftragnehmer zu
vergeben. Auf der anderen Seite nimmt die arbeitsteilige Abwicklung von
Bauvorhaben ständig zu. Dem trägt der VOB/B-Vorschlag keine Rechnung.
Andere Rechtsordnungen sind da viel weiter#6);
auch die Neufassung des BGB im Gesetz zur Beschleunigung fälliger
Zahlungen schafft keine echte Abhilfe. Die VOB/B bleibt gegenüber der
Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer feindlich eingestellt, anstatt die
Subunternehmer zu schützen. Nach überwiegender Auffassung in der Literatur
#7) eröffnet die unbefugte Weitergabe von
Bauleistungen ein Kündigungsrecht des Auftraggebers, wenn der
Auftragnehmer die Eigenleistung trotz Aufforderung mit Fristsetzung nicht
aufnimmt. Mangels ausdrücklicher Regelung wurde dieses Ergebnis bisher mit
einer entsprechenden Anwendung des § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B erreicht. Die
vorgeschlagene Änderung schließt sich dieser Meinung an. Mit der
Neufassung soll also eine Klarstellung der bisherigen Rechtslage erreicht
werden.
Gemäß § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B hat
der Auftragnehmer die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Nur mit
schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers darf er sie an Nachunternehmer
übertragen. Die Zustimmung ist nicht notwendig bei Leistungen, auf die der
Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist. Der zusätzliche Satz 3
regelt nun das Kündigungsrecht des Auftraggebers ausdrücklich. Erbringt
der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers
Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl sein Betrieb darauf
eingerichtet ist, kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur
Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb setzen und erklären, daß er ihm
nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3 VOB/B).
Wie bisher hat der Auftragnehmer bei der Weitervergabe von Bauleistungen
an Nachunternehmer die Verdingungsordnung für Bauleistungen zugrunde zu
legen. Auch sind die Nachunternehmer auf Verlangen zu benennen.
Änderung in § 4 Nr. 10 VOB/B
(Feststellung des technischen Zustandes von Teilen der Leistung)
Der neue § 4 Nr. 10 VOB/B bedeutet
lediglich eine redaktionelle Änderung. Sie wird damit begründet, daß § 12
Nr. 2 Buchstabe b) VOB/B keine Abnahme im rechtlichen Sinne darstellt,
sondern eine Feststellung des technischen Zustandes von Teilen der
Leistung. Daher gehöre die Regel systematisch in den Bereich der
Ausführung, statt zu den Regelungen über die Abnahme. Gemäß § 4 Nr. 10
VOB/B neu ist der Zustand von Teilen der Leistung auf Verlangen gemeinsam
von Auftraggeber und Auftragnehmer festzustellen, wenn diese Teile der
Leistung durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung
entzogen werden. Das Ergebnis ist schriftlich niederzulegen.
Änderung des § 6 Nr. 2 Abs. 1
Buchst. A VOB/B
(Behinderung)
§ 6 VOB/B regelt die Behinderung
und Unterbrechung der Ausführung. § 6 Nr. 2 VOB/B enthält den Anspruch auf
Verlängerung der Ausführungsfristen bei Vorliegen von hindernden
Umständen. Die Rechtsprechung#8) erachtete
bereits nach der alten Fassung einen Umstand aus dem ”Risikobereich” des
Auftraggebers für ausreichend. Die Literatur ließ einen Umstand aus der
"Sphäre" des Auftraggebers ausreichen#9) . Um
Mißverständnisse zu vermeiden soll nun in § 6 Nr. 2 Abs. 1 lit. a) VOB/B
dahin umformuliert werden, daß Ausführungsfristen verlängert werden,
soweit die Behinderung durch einen Umstand aus dem Risikobereich des
Auftraggebers verursacht ist.
Änderung § 7 Nr. 1 VOB/B
(Gefahrtragung)
§ 7 VOB/B regelt die Gefahrtragung
im Bauvertrag. Es wird als streitig angesehen, ob die zum Untergang
führenden Umstände objektiv#10) oder
subjektbezogen#11) vorliegen müssen. Der
BGH#12) hat mittlerweile letztinstanzlich
entschieden, daß die Voraussetzungen des § 7 Nr. 1 nur dann erfüllt sind
"wenn das Ereignis objektiv unabhängig von der konkreten Situation des
betroffenen Auftragnehmers unvorhersehbar und unvermeidbar war". Der
Regelungsvorschlag sieht deshalb vor, in § 7 Nr. 1 VOB/B das Wort
"objektiv" einzufügen. Erfaßt werden damit zukünftig auch ”andere objektiv
unabwendbare Umstände”.
Änderung von § 8 Nr. 2 Abs. 1
VOB/B
(Kündigung)
Die Neufassung von § 8 Nr. 2 Abs.
1 VOB/B beruht auf dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung. Es wird
lediglich eine überfällige redaktionelle Anpassung durchgeführt#13)
. Inhaltlich bleibt die Regelung unverändert.
Die kritische Situation der
Bauwirtschaft drängt zunehmend Unternehmen in die Insolvenz. Fällt die
Insolvenz in laufende Bauvorhaben, regelt § 103 InsO, daß der Bauvertrag,
der zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von den
Vertragsparteien nicht oder noch nicht vollständig erfüllt wurde, von dem
Insolvenzverwalter erfüllt werden kann, wenn er dies wünscht. Wünscht er
die Erfüllung, muß er auch die Gegenleistung erbringen. Lehnt der
Insolvenzverwalter dagegen die Erfüllung ab, kann der andere Teil eine
Forderung wegen Nichterfüllung als Insolvenzgläubiger geltend machen.
Ist der Bauvertrag von einer Seite
bereits vollständig erfüllt, ist für die Anwendung des § 103 InsO kein
Raum#14) .
Stehen noch Leistungen des
Unternehmers aus und hat der Besteller den Werklohn noch nicht vollständig
bezahlt, findet § 103 InsO Anwendung. Zu den noch nicht abgewickelten
Verträgen gehören solche, bei denen der Unternehmer noch Mängel abarbeiten
muß und der Besteller den Sicherheitseinbehalt noch nicht ausbezahlt hat.
Bislang gilt, dass sich der Bauvertrag in solchen Fällen automatisch
umgestaltet. Der Erfüllungsanspruch erlischt. An dessen Stelle tritt der
einseitige Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz wegen
Nichterfüllung. Er ist eine Insolvenzforderung und wird mit den der Masse
zustehenden Forderungen verrechnet. Der Insolvenzverwalter kann allerdings
erklären, er wolle den Vertrag erfüllen oder Erfüllung verlangen. Dann
lebt der untergegangene Anspruch gegen den Vertragspartner wieder auf. In
der Regel wird der Insolvenzverwalter diese Erklärung nicht abgeben15
. Hat der Besteller den Vertrag gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 VOB/B
gekündigt, muß der Unternehmer die bis zur Kündigung ausgeführten
Leistungen abrechnen. Der Besteller kann seinerseits Schadensersatz wegen
Nichterfüllung der Restarbeiten gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 S. 2 VOB/B
verlangen. Es entsteht ein Verrechnungsverhältnis, ohne dass es
ausdrücklicher Aufrechnungserklärungen bedürfte#16)
.
Bsp :#17)
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller insolvenzbedingt keine
Nachbesserung verlangen. Er kann lediglich die einfachen
Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz gegen den Restwerklohn
aufrechnen.
Für Unternehmer ist wichtig, dass
ihre Sicherheiten in der Insolvenz des Bestellers beständig sind. Der
Unternehmer hat Anspruch auf eine Bauhandwerkersicherungshypothek,
neuerdings sogar als Gesamthypothek 18 an
mehreren Baugrundstücken. § 648 BGB i.V.m. §§ 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 i.V.m.
§§ 936, 928 ZPO gestatten es, zur Sicherung des Anspruches per
einstweilige Verfügung eine Vormerkung in das oder die Baugrundstücke
einzutragen. Allerdings hat das LG Meiningen #19)
am 10. Februar 2000 darauf aufmerksam gemacht, dass nach § 88 InsO mit
Eröffnung des INSOLVENZVERFAHRENS diejenigen durch Zwangsvollstreckung
erlangten Sicherungen an dem haftungsverfangenen Vermögen des Schuldners
unwirksam werden, die ein INSOLVENZGLÄUBIGER (§ 38 InsO) innerhalb des
letzten Monats vor Eröffnung des Verfahrens erlangt hat. Die absolute oder
"relative" Unwirksamkeit erfaßt auch Vormerkungen, die im Wege der
einstweiligen Verfügung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer
Bauhandwerkersicherungshypothek in das Grundbuch eingetragen wurden. Wie
bei Zwangssicherungshypotheken handelt es sich hierbei um
Vollstreckungsmaßnahmen unabhängig davon, ob der Vollzug der einstweiligen
Verfügung im Wege des gerichtlichen Ersuchens nach ZPO § 941, GBO § 38
oder aufgrund eines Antrags nach GBO § 13 erfolgt, weil über ZPO § 936 die
Vorschrift des ZPO § 928 anwendbar ist.
Änderung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz
1 VOB/B
(Kündigung)
Der neue § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1
VOB/B berechtigt den Auftraggeber, den Vertrag zu kündigen, wenn in den
Fällen des § 4 Nr. 7 und 8 Abs. 1 VOB/B und des § 5 Nr. 4 VOB/B die
gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist (Entziehung des Auftrags). Die
Anpassung wurde durch die Ergänzungen zum Kündigungsrecht bei
Weitervergabe des Auftrages erforderlich.
Änderung in § 12 Nr.2 VOB/B
§ 12 Nr. 2 VOB/B mußte geändert
werden, nachdem der bisherige § 12 Nr. 2 lit. b) VOB/B in den neuen § 4
Nr. 10 VOB/B übernommen wurde. Inhaltliche Änderungen sind damit nicht
verbunden. Nach wie vor sind auf Verlangen in sich abgeschlossene Teile
der Leistung besonders abzunehmen.
Änderung in § 16 Nr. 2 Abs. 1 Satz
2
(Vorauszahlungen)
Vorauszahlungen sollen zukünftig,
sofern nichts anderes vereinbart ist, mit 1 v. H. über dem Zinssatz der
Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank zu verzinsen
sein. Der Lombardsatz wurde ersetzt.
Änderung § 16 Nr. 5 Abs. 3
(Verzugszinsen)
Zahlungsverzug ist ein
Vertragsbruch, der Schuldner durch niedrige Verzugszinsen und/oder
langsame Schadensersatzverfahren finanziell begünstigt. Um diese negative
Entwicklung umzukehren, ist nach Auffassung der Europäischen Kommission
ein durchgreifender Wandel erforderlich. Die Folgen des Zahlungsverzugs
müssen sowohl von der Überschreitung der Zahlungsfristen abschrecken als
auch für einen vollen Ausgleich der damit verbundenen Kosten der Gläubiger
sorgen. Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000
(BGBl 2000 I, 330) hat Neuerungen zum Verzugszinssatz mit sich gebracht.
Bislang kam der Schuldner in Verzug, wenn für die Zahlung ein Termin
vereinbart war, sie angemahnt wurde oder der Schuldner Klage erhob. Das
Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlung führt hiervon abweichend in §
284 Abs. 3 BGB ein, daß der Schuldner einer Geldforderung nunmehr bereits
30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer
gleichwertigen Zahlungsaufforderung in Verzug gerät. Der gesetzliche
Zinssatz betrug nach § 288 Abs. 1 BGB vier vom Hundert jährlich. Das
Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlung regelt, daß eine Geldschuld
während des Verzuges für das Jahr mit fünf Prozentpunkten über dem
Basissatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 9. Juni 1998
(BGBl 1998 I, 1242) zu verzinsen ist. Durch das Inkrafttreten der
EU-Richtlinie wird es Anpassungsbedarf geben. Die am 8. August 2000 in
Kraft getretene Richtlinie des Rates zur Bekämpfung des Zahlungsverzuges (RL)
sieht höhere Zinsen vor. Der "gesetzliche Zinssatz", zu deren Zahlung der
Schuldner verpflichtet ist, ergibt sich aus der Summe des Zinssatzes, der
von der Europäischen Zentralbank auf ihre jüngste
Hauptrefinanzierungsoperation, die vor dem ersten Kalendertag des
betreffenden Halbjahres durchgeführt wurde, angewendet wird
("Bezugszinssatz"), zuzüglich mindestens 7 Prozentpunkten ("Spanne")#20)
, sofern in dem Vertrag nichts anderes bestimmt ist (Art. 3 I RL).
Die Neufassung der VOB/B beruht
auf einem Vorschlag des Zentralverbandes des Deutschen Baugewerbes in der
Sitzung der Arbeitsgruppe am 29.07.1999 zur Beschleunigung fälliger
Zahlungen. Gegenüber der geltenden VOB-Fassung soll der Zinssatz deutlich
angehoben werden. Allerdings orientiert sich der VOB/B-Vorschlag nicht
–was sinnvoll wäre- an den Entwürfen der seit 1995 in Bearbeitung
befindlichen EU-Richtlinie zur Bekämpfung des Zahlungsverzuges.
Der neue § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
ändert jedenfalls die Verzinsung ab. Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit
nicht, so kann ihm der Auftragnehmer –wie bisher- eine angemessen
Nachfrist setzen. Zahlt er auch innerhalb der Nachfrist nicht, so hat der
Auftragnehmer vom Ende der Nachfrist an Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5
v. H. über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der
Europäischen Zentralbank, wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden
nachweist. Außerdem darf er die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen. Auf
die Nachfrist kann seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung
fälliger Zahlungen verzichtet werden. Die Experten haben nach kontroverser
Diskussion die Altfassung insoweit beibehalten, obwohl ihnen bereits
bekannt war, daß die EU-Vorschläge auf eine Nachfrist verzichten.
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14. Jahrgang